Com aplicar els límits jurídics de la publicitat?

A LORIDON, l'agència de publicitat a la qual t'acabes d'incorporar, hi ha tants projectes en marxa que et reben amb els braços oberts. Als pocs dies de començar ja estàs plenament integrat/da i la Micaela Crespo, la Directora de LORIDON, decideix involucrar-te en un nou projecte per a un dels clients més importants de l'agència.

El client en qüestió és SINDÍN, un laboratori que s'ha especialitzat en la fabricació i comercialització de productes dermatològics i de parafarmàcia, entre ells, un nou dentífric anomenat "Sensiless". La novetat de la pasta dentífrica "Sensiless" és que incorpora una fórmula exclusiva desenvolupada per SINDÍN que elimina la sensibilitat de les dents immediatament i, amb el raspallat diari, de forma duradora.
SINDÍN vol llançar el seu producte dentífric "Sensiless" al mercat en un parell de mesos. Per això, li encarrega a LORIDON que elabori una nova campanya de publicitat formada per dos anuncis.
Després de diverses setmanes de treball, la Micaela Crespo i tu us reuniu amb l'equip de SINDÍN per presentar-los els dos anuncis de "Sensiless" creats per l'agència.

Primer anunci "Sensiless"

El primer anunci que li proposeu a SINDÍN consisteix en la següent fotografia, acompanyada del text següent:

"SENSILESS. LA SENSIBILITAT ÉS HISTÒRIA. Els experts de SINDÍN posen al teu abast un producte revolucionari fruit d'anys de recerca. SENSILESS és l'únic dentífric que, gràcies a la seva nova fórmula, soluciona el problema de la sensibilitat dental de forma immediata i duradora. Clínicament demostrat. Resultats garantits."

Aquest primer anunci de "Sensiless" està destinat per ser publicat en premsa. Respecte d'aquest primer anunci, a més de la seva creació, SINDÍN us sol·licita que us encarregueu de gestionar la seva difusió en les revistes ¡Hola!, Telva, Semana i Saber Vivir.

1. Quina relació contractual hauria d’existir entre LORIDON i SINDÍN respecte del primer anunci del dentífric "Sensiless"?

Segons la petició de l’anunciant SINDÍN a l’empresa publicitària LORIDON, requereix contractes de creació de l’anunci i de difusió publicitaris ja que demana tant l’elaboració de l’anunci com la posterior feina de contactar amb els mitjans on el client vol difondre l’anunci.

Al primer paràgraf de l'article 13, la LGP definix el contracte de publicitat com "el contracte pel qual un anunciant encarrega a una agència de publicitat, mitjançant una contraprestació, l'execució de publicitat i la creació, preparació o programació d’esta". Al segon paràgraf de l’article 13, el legislador matisa que s’han d’aplicar les normes de contracte de creació publicitària, mancat de certa rellevància jurídica perquè la LGP definix la modalitat i cessió dels drets a l’ús de l’obra.

El legislador exclou l'activitat de difusió publicitària com a objecte únic del contracte de publicitat, per tant s’ha de fer a part un contracte de difusió publicitària.

Així, queda especificat a l'article 20 el contracte de creació publicitària com "el contracte pel qual, a canvi d'una contraprestació, una persona física o jurídica s'obliga en favor de l'anunciant o agència a idear i elaborar un projecte de campanya publicitària, una part d'aquesta campanya o qualsevol altre element publicitari".

Això suposa que les parts del contracte són l’anunciant, qui encarrega l’obra, i el creatiu (professional autònom o d’agència). L’objecte consistix en idear i elaborar una peça o campanya publicitària

A part, en requerir l’anunciant la difusió d’este anunci, l'article 17 definix el contracte de difusió publicitària com "el contracte pel qual, a canvi d'una contraprestació fixada en tarifes preestablertes, un mitjà s'obliga a favor d'un anunciant o agència a permetre la utilització publicitària d'unitats d'espai o de temps disponibles i a desenvolupar l'activitat tècnica necessària per a aconseguir el resultat publicitari".

2. Segons la normativa publicitària, consideres legal el primer anunci de la pasta dentífrica "Sensiless" de SINDÍN? Argumenta la teva resposta.

Per la informació que dóna l’enunciat de la pràctica considero que l’anunci és completament legal: la informació que l’anunciant ha passat a l’agència és el que s’ha plasmat a l’anunci. I a falta de saber si realment el dentífric “soluciona el problema de la sensibilitat dental de forma immediata i duradora”, s’ha de valorar això com a autèntic.

Però si no fos veritat es tractaria de publicitat enganyosa deslleial com marca l’article 5 de la LCD, que considera deslleial per enganyosa qualsevol conducta que contingue informació falsa o que pugue induir a error. A més a més, l’apartat “b” concreta les característiques principals del bé, en este cas, els seus beneficis.

Per part de l’empresa competidora de l’anunciat, GÁCER, fins on sé segons l’enunciat, el seu producte servix “per tractar la sensibilitat dental”. No especifica que sigue de forma immediata i duradura com la del client.

3. Assumint que el primer anunci de "Sensiless" no s’ajusti a la normativa, quines accions legals podria interposar GÁCER contra SINDÍN? Existiria alguna via alternativa a les accions judicials a la que GÁCER pogués recórrer? En cas afirmatiu, quina seria aquesta via? Raona les teves respostes.

GÁCER podria considerar que el seu producte existia abans i que, per tant, el de SINDÍN no pot ser “l’únic” en la seua tipologia. Així, podrien iniciar accions declaratives de deslleialtat i de rectificació.

L'article 32 establix que contra la publicitat il·lícita es pot exercir l'acció declarativa de deslleialtat. La persona que es considera perjudicada per una activitat publicitària que infringixi el que es disposa a la LGP i a la LCD pot sol·licitar al jutjat la declaració de deslleialtat d’esta publicitat. El més habitual és que la persona perjudicada, a més de la declaració, pretengue la cessació o prohibició de la conducta, la remoció dels seus efectes o, si escau, la indemnització dels danys i perjudicis causats. En este cas, l'estimació de l'acció declarativa constituix el supòsit necessari per a l'èxit de les altres.

Per una altra banda, la LCD esmenta l'acció de rectificació de les informacions enganyoses, incorrectes o falses. L’objectiu és obligar l'autor de la publicitat il·lícita a desplegar una campanya de "publicitat correctora" d'una intensitat anàloga a la inicialment realitzada.

Com a via alternativa a les accions judicials, GÁCER pot recórrer a Autocontrol, el codi de conducta publicitària. L’exigència de veracitat de la norma 14 del CCP prohibix la publicitat enganyosa i definix i concreta que les mencions han de ser sempre comprensibles, exactes i susceptibles de prova per l'anunciant. Un altre bloc regula la publicitat que conté referències a qualsevol classe de garantia, dades tècniques, assajos tècnics, testimonis o, com és el cas tractat, comparacions. També prohibix la denigració, la menció de característiques comunes com a pròpies (com podria argumentar GÁCER) i els actes d'explotació del prestigi aliè i imitació que indueixin a confusió els destinataris.

Segon anunci "Sensiless"

El segon anunci que heu creat a LORIDON per a la campanya de SINDÍN incorpora la mateixa fotografia que l'anunci anterior, però el que canvia és el contingut del text:

"SENSILESS. Tria el dentífric que solucionarà el teu problema de sensibilitat dental. A més de les propietats que tenen altres dentífrics, beneficia't de l'alleujament de la sensibilitat dental"

Al text anterior li segueix la següent taula comparativa entre la pastadentífrica "Sensiless" de SINDÍN i la pasta dentífrica "Total Protection" que comercialitza GÁCER, el principal competidor de SÍNDIN al mercat espanyol:

	SENSILESS	TOTAL PROTECTION
100% protección caries	Sí	Sí
Protección del esmalte	Sí	Sí
Desinfección bacteriana	Sí	Sí
Alivio sensibilidad dental	Sí	No

A diferència del primer anunci, aquest segon anunci de "Sensiless" està destinat per a la seva instal·lació en marquesines i espais publicitaris de les parades d'autobús. De la contractació amb l'empresa que gestiona aquests espais publicitaris, DIFOPUBLI, S. A., s'encarregarà directament 
SÍNDIN, per la qual cosa no necessitarà la col·laboració de LORIDON. SINDÍN està molt satisfet amb els dos anuncis creats per LORIDON i us felicita pel vostre treball. Està convençut que la seva nova campanya de publicitat serà tot un èxit.

4. Quins arguments jurídics utilitzaries si fossis GÁCER per defensar que el segon anunci de "Sensiless" no és legal? Raona degudament la teva resposta.

L'article 10 de la LCD reputa deslleial la publicitat comparativa ja que SINDÍN al·ludix explícitament a un competidor, GÁCER. A més a més, fa la comparació entre dos productes que no tenen són de la mateixa tipologia, pel que l’article 10 concreta que “els béns o serveis comparats han de tenir la mateixa finalitat i satisfer les mateixes necessitats”.

5. Quina relació contractual hauria d'existir entre SINDÍN i DIFOPUBLI, S.A.? Explica les diferències que existeixen entre el contracte entre SINDÍN i DIFOPUBLI, S.A. i l'existent entre SINDÍN i LORIDON recordant la tipologia contractual a la qual pertanyeria cadascun dels contractes.

Es tracta d’un contracte de difusió publicitària entre SINDÍN i DIFOPUBLI SA, emmarcat a l'article 17 on la LGP el definix com "el contracte pel qual, a canvi d'una contraprestació fixada en tarifes preestablertes, un mitjà s'obliga a favor d'un anunciant o agència a per- metre la utilització publicitària d'unitats d'espai o de temps disponibles i a desenvolupar l'activitat tècnica necessària per a aconseguir el resultat publicitari".

La diferència amb el segon anunci està en que al primer era LORIDON qui s’ocupava de tot, tant de la creació de l’anunci com de la posterior distribució entre la premsa demanada pel client. Ara és el mateix client, SINDÍN, qui establix el contacte de difusió publicitària amb DIFOPUBLI SA, pel que el contracte amb LORIDON és únicament de creació publicitària.

Anunci DIRT DEVIL

En paral·lel, un altre equip de LORIDON ha estat treballant molt intensament en un anunci per a una companyia anglesa fabricant d'aspiradors, DIRT DEVIL, que pretén introduir la seva línia de productes al mercat espanyol. Per a això, vol realitzar una campanya de publicitat en televisió que resulti impactant i que contribueixi a donar a conèixer la seva marca entre els consumidors espanyols. 
Després de descartar moltes idees, l'equip de LORIDON ha creat l'anunci inspirat en la pel·lícula "L'exorcista":

Els directius britànics de DIRT DEVIL estan entusiasmats. L'anunci els sembla perfecte perquè aconsegueix l'efecte desitjat però, en desconèixer la legislació espanyola de publicitat, tenen dubtes sobre la legalitat a Espanya de la seva emissió en televisió.
Una vegada els dos anuncis de "Sensiless" es fan públics, a GÁCER no poden donar crèdit al contingut dels anuncis de SINDÍN. Fa més d'un any, molt abans que SINDÍN, GÁCER va llançar al mercat "Sensident", la seva pròpia pasta dentífrica per tractar la sensibilitat dental. A més, en la taula comparativa del segon anunci de SINDÍN es compara "Sensiless" amb "Total Protection", una pasta dentífrica l'efecte principal de la qual, segons GÁCER, és evitar les infeccions i la inflamació de les genives. Davant tals circumstàncies, l'equip jurídic de GÁCER valora l'oportunitat d'adoptar mesures legals contra SINDÍN.

6. Consideres que l'anunci d'aspiradors de DIRT DEVIL és legal? Canviaria la teva resposta a la pregunta anterior si la persona que és objecte de la "possessió" és un menor d'edat? Raona les teves respostes.

Filant prim, crec que l’anunci es pot considerar no legal per la potència el producte anunciat. Segons l’article 5 de la LCD es definix els actes d'engany i deslleial per enganyosa la publicitat que "contingui informació falsa o informació que, fins i tot essent veraç, pel seu contingut o la seva presentació indueixi o pugui induir a error els destinataris, i sigui susceptible d'alterar-ne el comportament econòmic". Però, realment, no crec que a ningú se li acudís considerar-ho com a tal. Igualment, afegint “ficció publicitària” quedaria especificat que no és la potència real, només una hipèrbole.

Un altre punt que es podria mirar amb lupa seria la referència a una pel·lícula coneguda. Si els elements fossen més concrets, seria necessari pagar drets d’autor per l’ús d’iconografia referent al film, però no hi ha cap element que considere que vulnere estos drets donat que les referències són molt generals (una casa de nit, decoració antiga, un exorcista, algú a qui suposadament s’ha d’exorcisar). Tot em semblen elements que no són exclusius de la pel·lícula a la en que s’ha inspirat.

Si la xica posseïda es tractés d’una menor d’edat, segons el contingut dels valors i drets constitucionals de l'article 3.a) de la LGP i l’apartat 4 de l’article 20 de la constitució, es considera "especialment" il·lícita la publicitat que atempte contra el dret a la protecció de la joventut i la infància. D’esta manera, el legislador protegix dos col·lectius que, per edat, es troben en un període de desenvolupament de la seua personalitat i que, per tant, són especialment vulnerables als efectes de la publicitat. Referent a això, la Llei 29/2009 ha incorporat un nou epígraf a l'article 3 de la LGP que regula, de manera expressa i detallada, una sèrie de supòsits de publicitat il·lícita vinculats directament amb la publicitat dirigida a menors d'edat o en la qual aquests apareguin. Concretament, l’apartat b) explica que “no es podrà, sense un motiu justificat, presentar els nens en situacions perilloses”.